《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）于2023年12月12日公布，经过认真组织研究和讨论，金柚网雇主法律事务专家团队对《征求意见稿》的部分条款提出如下建议，供交流与讨论。

对二十、二十一条的讨论

一、［用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准］

《征求意见稿》第二十条规定：“劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；
（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（六）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

基于工作岗位与工作地点的不同性质及调整后的不同后果，我们建议，本条应当将“调整工作岗位”与“调整工作地点”分开处理。

即，修改为：
“劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。
劳动者主张调整工作岗位违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（三）违反法律、行政法规等规定的。
劳动者主张调整工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：
（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；
（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；
（三）对劳动者存在工作条件的不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；
（四）存在歧视性、侮辱性等情形的；
（五）违反法律、行政法规等规定的。
用人单位违法调整工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

修改的理由如下：
“非出于用人单位生产经营客观需要”“劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施”“客观上不能胜任调整后的工作岗位”均不宜用于对调整工作岗位的合法性审查。
“客观上不能胜任调整后的工作岗位”不适用于调整工作地点的情形。
“调整工作岗位”并不一定剥夺劳动者的劳动条件，不能一概适用劳动合同法三十八条的解除事由。

具体而言：
1，本条第二款第（二）项可能与《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定存在冲突。《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条，“……本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”（第二十七条：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的……”）《征求意见稿》本条第二款中“生产经营客观需要”中的“客观”应当如何理解？如保持与前述《说明》的理解一致，则意味着，只有在出现不可抗力或出现企业迁移、被兼并、企业资产转移、濒临破产法定整顿或生产经营状况发生严重困难等时，才能够调整工作岗位，而这显然是不合适的。但，如果和前述《说明》的理解不一致，则将出现对“客观”的不同解释。

2，本条第二款第（三）项可能与《劳动合同法》第四十条第一项及第二项规定存在冲突。当用人单位依据《劳动合同法》第四十条第一项及第二项规定之情形调整劳动者的工作岗位时，根据按劳分配、同工同酬的原则，“岗变薪易”，相应的降低工资，具备合理空间，不应一概以“不利变更”而认定为违法调整岗位。但，可以进一步要求用人单位就薪资变更的合理性提供依据。

3，本条第二款第（四）项与《劳动合同法》第四十条第二项存在冲突。劳动者是否能够胜任工作岗位，这个结论的得出必然要求是客观的。如果对“不胜任工作”的判断是“非客观”的，则该不胜任的结论不能成立。劳动者对调整后的工作岗位是否胜任，通过客观的考核过程得以证明后，反而因其“客观”上不能胜任，而将被认定为“违法调整工作岗位”，这在逻辑上是不自洽的。《劳动合同法》第四十条第二项规定，在劳动者不能胜任工作，且不能胜任调整后的工作岗位时，用人单位可以解除劳动合同。但依据《征求意见稿》本条第二款第（四）项，如劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位，即为违法调整工作岗位，则意味着，用人单位当然无法基于该违法行为而解除劳动合同，该规定将事实上导致用人单位无法依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定行使解除权。

4，本条第三款可能与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条存在冲突。

二、［无法继续履行劳动合同的情形］

《征求意见稿》第二十一条规定：“用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的‘劳动合同已经不能继续履行’:
……
（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；
……”

我们建议，本条第（六）项修改为：“劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的。”

理由如下：
第（六）项看似进一步明确了用人单位可以拒绝继续履行劳动合同事由，但可能会引发新的问题，并导致“劳动合同已经不能继续履行”审查的偏离。

1，第（六）项的规定引发了新的问题，即劳动者已与新的用人单位建立全日制劳动关系，但在与原用人单位继续履行劳动合同争议的判决作出前向新用人单位辞职的，能否判决劳动关系继续履行？如果有可能因此判决继续履行，则将使得劳动者与原用人单位的劳动关系及与新用人单位的劳动关系，均处于不安定之中，同时损害了两个用人单位的合理期待，也与劳动关系和谐稳定的目标不符。

2，该条款实际上是从行为外观上规定了不能继续履行的情形，但劳动关系的建立和履行不是纯粹的劳动力交易，有赖于双方的信任基础。因此，司法实践中审查能否继续履行，已经在遵循考察具体用工场景、探究双方是否还具备信任基础的原则和切入角度。例如，2017年4月24日北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的通知明确：“9.……劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的”。

3，发生继续履行劳动争议纠纷，因仲裁诉讼持续时间较久，劳动者可能入职新用人单位以获取生活来源，如劳动者与新用人单位建立的是非全日制劳动关系或灵活就业，此种用工形式下，劳动者的流动性比较强，新用人单位对劳动者的稳定就业没有较强的期待，原用人单位也应有所预期，这种情形下认定与原用人单位的劳动合同继续履行，尚有合理性。
如果劳动者与新用人单位建立全日制劳动关系，则如前所述，应当保护原用人单位及新用人单位对稳定用工的合理期待。
因此，退一步讲，如保留本条第（六）项，应对用工形式予以区分。

4，如前所述，劳动争议处理过程可能持续时间较长，要求继续履行并主张争议处理期间的待遇所涉及的金额，大多数情况会高于违法解除的赔偿。本条第（六）项规定如不做删除或修改，则意味着除了主体灭失的情形之外，劳动关系皆可履行，则将导致劳动合同法第八十七条失去适用的价值。

对其他一些条款的讨论

一、［股权激励争议的受理］

《征求意见稿》第一条规定:“用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。”

本条对于减少司法资源的浪费，提高争议解决效率，减少劳动者维权负担和诉累等具有明确的积极意义。但以下问题似乎尚待进一步明确：

1，“股权激励”如何界定？本条中的“股权激励”与《上市公司股权激励管理办法》第二条规定的“本办法所称股权激励是指上市公司以本公司股票为标的，对其董事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。”有何区别？本条是否仅适用于上市公司？

2，“股权激励”在什么条件下应被认定为“发放劳动报酬”是否存在不被认定为“发放劳动报酬”的“股权激励”？股权激励的实现通常与个人的行权和交易行为有直接关系，受到行权条件与交易价格等影响，个人所能实现的货币利益在时间和数额上都可能是不确定的，该不确定性与劳动报酬数额的确定性之间，是否存在冲突？作为数额相对确定的劳动报酬，“股权激励标的”或者“股权激励损失”的数额应当如何认定？当“股权激励”被认定为“劳动报酬”时，是否涉及该笔个人所得的计税方式的改变？

3，在股权激励的实际操作中，签订股权授予协议的主体也即给付股权激励标的的主体往往并非劳动者的用人单位，而是用人单位的关联公司或者甚至是境外的某个主体，当该义务主体与用人单位不一致时，该义务主体和用人单位在争议中的法律地位应当怎样确定？

4，在给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失纠纷发生和处理的过程中，通常会伴随着行使股权发生的纠纷，甚至是以行使股权纠纷的处理为前提条件，这种情况下，整个股权争议应当如何“分段”处理？是否可以理解为，涉及确权的部分，按劳动争议处理；涉及金额的部分，另案处理？

二、［达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护］

《征求意见稿》第六条规定：“达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。”

实务中，超龄劳动者未能享受基本养老保险待遇的情况具有复杂性，例如用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险但劳动者累计缴费年限达不到规定年限，或农民工等部分劳动者前期因种种原因未参加社会保险，或亦存在即便达到法定退休年龄也不愿意配合办理退休手续的劳动者等。

用人单位对于超龄劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因并无主观上过错的，要求用人单位承担工伤保险待遇支付等责任有失公平。例如，超龄劳动者的工伤保险缴纳问题恰恰是大量企业正面临的实践难题，目前仍有部分地区的用人单位因受当地缴纳政策影响而无法为超龄劳动者缴纳工伤保险。

因此，我们建议，对于是否参照适用劳动法律法规处理相关争议，可具体审查超龄劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关，需要考虑实现超龄劳动者权益与用人单位利益之间的合理平衡。

否则，可能不但不能达到保护“超龄劳动者”基准劳动权益的目的，反而导致企业对于超龄劳动者“避而不用”现象增多，则并不符合本条的价值初衷。

三、［混同用工］

《征求意见稿》第九条规定：“被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：
（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；
（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。
劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。”

我们建议将第二款“劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。”修改为：“依据前款无法确定劳动关系，劳动者请求多个用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。”

理由如下：
首先，如不区分适用条件，本条似乎表示在任何情形中，劳动者均可直接请求多个用人单位共同承担责任，也即将确认承担用人单位责任主体的选择权交由劳动者。此理解未以价值均衡为标准配置劳动者与用人单位之间的权利、义务，违背公平原则。
其次，实践中，混同用工并非一概为了规避法律责任，混同用工应区别于双重或多重劳动关系，应慎用“共同责任承担”形式。
只有在难以査明劳动者实际工作状况，或者劳动者与多个主体之间均符合劳动关系特征的复杂情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权才更具合理性。

四、［不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形］

《征求意见稿》第十四条规定：“因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:
……
（二）因劳动者自身原因未订立的；
……”

本条以下问题似乎尚需要进一步明确：
因劳动者自身原因未订立，则劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持，是否排除了对《劳动合同法实施条例》第五条及第六条的适用？如未排除适用，本条与《实施条例》前述内容如何衔接？