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上海二中院:2017-2022 年上半年新业态用工纠纷案件审判白皮书
2022-11-17 09:43

      近些年,以平台经济为代表的新经济业态盛行,伴随着“互联网+”的普及,已植根于社会生活各个角落。平台经济充分利用科技进步及劳资双方需求转变趋势,推动劳动力市场数字化,改变了传统劳动力市场样态,催生了新业态用工模式。新业态用工是平台及相关企业在创新商业模式、经营模式的同时,与从业人员建立的有别于传统用工模式的更为多元、灵活的用工模式。为维护新就业形态劳动者权益,人力资源社会保障部等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》 (以下简称《指导意见》) ,将依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等定性为新就业形态劳动者,并首次将新业态用工关系分为“劳动关系-不完全劳动关系-民事关系”。本文旨在通过对上海市第二中级人民法院 (以下简称我院) 2017 -2022 年上半年 (为进行有效统计分析,实际数据截至 2022 年 8 月) 新业态用工劳动争议案件审理情况进行梳理,在检视新业态用工纠纷审理概况的基础上,分析新业态用工趋势,着力解决司法实践之难点及争议,以期统一裁判思路,做到既能充分保障新业态从业人员的合法权益,又能促进新业态经济健康、有序、繁荣发展。

 

一、2017-2022 年上半年新业态用工纠纷审理概况

(一) 新业态用工纠纷数量呈逐年增长趋势

劳动纠纷案件

      在统计区间内,我院审结新业态用工劳动争议纠纷案件 83 件。其中,2017 年 5 件,2018 年 11 件,2019 年 11 件,2020 年 16 件, 2021 年 24 件,2022 年 (截至 8 月) 16 件。从以上数字可见,我院审结的新业态用工劳动争议案件呈逐年增长趋势,尤其从 2020 年开始,每年审结的新业态用工劳动争议案件数量较往年大幅度增长,并逐年递增。其中,2021 年审结此类案件的数量相较 2019 年及以前年份已呈翻倍态势。其原因在于,其一,近些年,我国“互联网+”产业迅猛发展,平台经济商业模式不断延伸,新业态用工规模逐渐成型并不断发展进化;其二,2020 年起,新冠肺炎疫情对全球经济环境和就业环境产生了巨大负面影响,疫情导致企业经营、用工成本增加,也改变了人们的消费结构和消费习惯,对传统产业产生巨大冲击,倒逼产业转型,成为新业态用工模式的“催化剂”。故而,两种原因交织导致 2020 年起此类案件数量大幅增长。

 

(二) 行业分布相对集中,多为劳动密集型服务行业

企业用工管理

      在统计区间内,在我院审结的 83 件新业态用工劳动争议纠纷案件的行业分布相对集中,涉及了快递、外卖、网约车、家政服务、美容服务、网络主播 6 个行业类别,多为劳动密集型服务行业。其中,快递行业数量居于首位,共计48 件,占比高达 57.83%;其次为外卖行业,共计 19 件, 占比 22.89%;此两类行业涉及纠纷数量超过了我院审理的新业态用工纠纷总数的八成,可谓新业态用工纠纷发生的主要领域,亦是审判实践之重点及难点领域。此外,网约车行业为 9 件, 占比 10.84%,居于第 3 位;家政服务行业为 5 件,占比 6.02%;美容 服务行业和网络主播行业各 1 件, 占比均为 1.21%。

 

(三) 涉及新业态经济领域内众多知名品牌

      我院审结的 83 件新业态用工劳动争议纠纷案件,涉及了 6 个行 业中的众多知名新业态企业品牌。快递行业主要涉及“顺丰”“申通” “圆通”“邮政”“韵达”等,其中,顺丰和申通在我院审理的快递 行业类中占比较高。外卖配送行业主要涉及“饿了么”“美团”“盒马”等,其中,“饿了么”在我院审理的外卖行业类中占比较高。网约车行业涉及“神州专车”“曹操出行”;家政服务行业主要通过“大 众点评”或企业自有平台开展业务;网络主播行业则涉及已关闭的“熊猫直播平台”。由上可见,我院审结的新业态用工纠纷涉及品牌范围较广,又相对集中。原因既与相应平台业务规模有关,也与相应品牌所属企业的注册地或实际经营地位于我院辖区范围内有较大关联。

 

(四) 纠纷常涉及多方诉讼主体,法律关系错综复杂



传统企业用工

 

     与传统用工纠纷往往仅涉及“劳动者与用人单位”两方诉讼主体不同,新业态用工纠纷常涉及多方诉讼主体。在我院审结的 83 件新业态用工劳动争议案件中,涉及两方诉讼主体的案件为30 件,占比 36.14%;其余 63.86%的案件均涉及三方以上主体,其中,涉及三方诉讼主体 42 件, 占比 50.61%,超过总数的一半,诉讼主体分别为从业者、平台、平台合作单位或劳务派遣单位。涉及四方主体 6 件,占比 7.23%,诉讼主体分别为从业者、平台、平台合作单位、平台合作单位关联企业或劳务外包方,其中的劳务外包方既有企业,也有承揽业务的个人。涉及五方诉讼主体 5 件, 占比 6.02%,诉讼主体分别为从业者、平台、平台合作单位、劳务外包方 1、劳务外包方 2。由上可知,新业态用工纠纷常涉及多方主体,法律关系更为错综复杂,增大了审判实践中从业者实际用人单位的辨识难度。

 

(五) 从业者诉请分布较广,确认劳动关系成突出争议焦点
      我院审结的新业态用工纠纷案件中,从业者诉请分布较广,主要集中于确认劳动关系、工资、加班工资、未签书面劳动合同二倍工资、未休年休假工资、经济补偿金或违法解除赔偿金等。其中,确认劳动关系诉请是其他诉请成立与否的前提性、基础性条件, 系审理的突出争议焦点。根据各方主体对劳动关系存在争议与否,从业者诉请可分为两大类:一类有争议。从业者诉请与平台、平台合作单位或劳务外包单位存在劳动关系38 件,占比 45.78%,接近新业态用工纠纷总量的半数。此类案件中,少部分从业者仅提起确认劳动关系之诉,大部分同时附带要求企业支付工资、未签劳动合同二倍工资差额、工伤待遇等。另一类无争议,从业者分别与平台、平台合作单位或劳务外包 单位建立了较明确的劳动关系,各方主体对劳动关系及用工模式并无异议,但对工资、加班工资、补偿金或赔偿金等存在争议。此外,从 业者诉请因行业不同亦存在差异,如网约车行业存在退还押金等诉请。

 

(六) 劳动关系认定率低,又因行业及诉请相对方不同差异较大
      我院审结的新业态用工纠纷案件中,从业者诉请与平台或平台合作企业或劳务外包企业确认劳动关系的案件 38 件,认定劳动关系 8件,整体认定率仅 21.05%。其中,从业者以平台为诉请确认劳动关系相对方的案件 25 件,认定 5 件 (均为快递行业) ,认定率 20%。以平台合作企业或劳务外包企业为诉请确认劳动关系相对方的案件 13 件,认定3 件 (外卖行业 2 件、快递行业 1 件) ,认定率稍高于前者,为23.08%。由此可见,其一,与平台认定劳动关系的比例低于与平台合作方认定劳动关系比例,体现了平台用工模式的转变;其二,不同行业,不同诉请相对方,认定劳动关系情况差异较大,体现了不同行业用工模式及发展程度存在较大差异。
以行业类别进行分析,从业者诉请确认劳动关系的案件主要集中于外卖和快递行业,两行业共计 32 件,占诉请确认劳动关系案件总数的 84.21%。

       在外卖行业中,从业者诉请确认劳动关系案件 12 件,认定 2 件, 认定率仅 16.67%。其中,其一,诉请与外卖平台确认劳动关系 5 件, 认定 0 件,认定率为 0,另,有 2 件在二审中以调解、和解方式结案, 调解率达40%。可见,裁判者对从业者诉请确认与平台存在劳动关系 案件之处理持极为审慎态度,当事人则对诉讼风险及裁判方式结案可能对自身或整个行业所引发之后果顾虑较多,各方均存在和解、调解倾向。其二,诉请确认与平台合作企业或劳务外包企业认定劳动关系 7 件,认定 2 件,认定率 28.75%。前述两种不同诉请相对方的劳动关系认定率之对比在一定程度上可反映当前外卖行业的用工模式及不同类型企业主体的去劳动关系化程度。

       在快递行业中,从业者诉请确认劳动关系案件 20 件,认定 6 件,认定率30%,接近外卖行业的两倍。其中,其一,诉请与快递平台确认劳动关系 15 件,认定 5 件,认定率为 33.33%,远高于外卖平台,可知快递平台的业务切割程度以及去劳动关系化程度低于外卖平台。其二,诉请与劳务外包企业或劳务派遣企业确认劳动关系 5 件,认定 1 件,认定率 20%。另,快递行业中,一半以上案件的各方当事人对用工模式及劳动关系存续均不持异议。原因在于快递行业起步较早,遗留了诸多早期直营模式下与平台直接建立劳动关系的老员工,同时,快递行业内区域外包、劳务派遣等用工模式发展亦相对较为成型,各方争议相对较小。

 

      (七) 尚未受理从业者诉请确认不完全劳动关系案件
截至 2022 年 8 月底,我院尚未受理诉请确认不完全劳动关系案件。原因可能在于,一方面,《指导意见》虽已设立不完全劳动关系,但仅系规范性文件,效力层级较低,且政策性较强,缺乏实务操作性,相应法律规范体系、适法路径等尚不明晰,从业者诉请确认不完全劳动关系缺乏明确的法律指引。另一方面,从业者在劳动关系下可享受劳动法之倾斜性保护,在诉讼策略上往往会首先诉请确认劳动关系,故法律保障机制尚不完善的不完全劳动关系并非从业者诉请之首选。

 

二、案件审理呈现的新业态用工趋势分析

(一) 受积极与消极因素共同推动,从业者规模日渐庞大
      随着我国平台经济蓬勃发展,新业态从业人数逐年增长,各种灵活的就业模式吸纳了众多劳动力。国家统计局 2022 年初发布的数据显示,当前我国灵活就业人员规模已达 2 亿。在这一大趋势下,我院审理的新业态用工纠纷数量亦逐年增长。经对案件进行分析可见,新业态从业群体日益壮大,系受积极与消极因素共同推动:积极因素是,与传统用工模式相比,平台经济提供了多元化工作机会,降低了准入门槛,工作自主性较高,在工作时间、地点的选择上具一定弹性与灵活性。鉴于此,以年轻群体为主的新业态从业者开始逐渐放弃传统“朝九晚五”的稳定雇佣观念。消极因素是,在案件审理中发现,对于诸多从业者,平台工作并非积极的职业选择,而是应对技能不足、失业的无奈之举。特别是近 3 年受新冠疫情影响,经济下行压力增大,传统的固定工作机会减少,更多劳动力被迫进入新业态灵活用工领域。

 

(二)用工模式日趋复杂,改变了传统劳动力市场用工形态, 呈现“去劳动关系化”倾向
      我院审理的新业态用工案件中,涉及数量最多的三个行业为:外卖、快递及网约车行业。通过对案件进行分析,可知不同行业用工模式存在差异,但整体而言新业态用工模式日趋复杂,改变了“劳动者、用人单位”双边和“劳动者、用人单位、用工单位”劳务派遣三角形的传统用工形态,并呈现“去劳动关系化”倾向。
      我院审理的案件中,外卖行业用工模式有四种:直营模式、劳务派遣模式、代理商模式和众包模式。直营模式下外卖平台与骑手直接签订劳动合同,样本中仅 1 件,双方劳动关系建立时间较早。劳务派遣模式下平台委托劳务派遣公司招募骑手从事配送业务,此模式亦主 要见于平台发展中前期。代理商模式指平台与代理商签订合作协议,将某一区域外卖配送业务承包给代理商。合作协议中通常会明确平台公司与外卖骑手不存在劳动关系。实践中,代理商通常自行招募骑手或将配送业务外包。众包模式即“网约工”模式,从业者下载并实名 注册平台 APP,通过抢单获得工作任务, 自主性强,流动性大,可做兼职,可在多个平台注册。根据平台发展时间线可知,外卖平台在起步、发展阶段曾采传统的直营模式、劳务派遣模式。随着业务不断壮大,平台为规避风险,不断进行业务切割,创新运营模式,逐渐形成了以代理商模式和众包模式为主的新型用工形态,此两种模式在审判实践中往往法律关系较为复杂,引发了较大争议。
      我院审理的案件中,快递行业用工模式有五种:直营模式、劳务派遣模式、代理商模式、众包模式和片区承包模式。其中,片区承包模式下,通常由平台、代理商或劳务外包商与快递员签订“个人片区路线承包协议” ,意图与快递员建立承揽等民事关系而非劳动关系,此模式在实践中亦争议较大,存在“假承揽、真雇佣”情形。其余用工模式则与外卖行业基本相同,不再赘述。
      我院审理的案件中,受样本所限,网约车行业用工模式均为直营模式,即平台公司与司机签订劳动合同,但在生产资料提供者方面,有司机自备车辆与租赁公司车辆之区分。

 

(三) 用工链条拉长,呈多边用工形态,但不同于劳务派遣
      从我院审理的案件可见,以外卖平台为典型的新业态用工平台,去劳动关系意图较强,平台不断进行业务剥离,随着区域代理商乃至多层劳务外包的引入,平台、代理商及劳务外包商对骑手分别施以线上或线下不同程度之“管理”,拉长了用工链条,形成多边用工模式。多边用工形态主要有三类:1.代理商直接招募骑手,与其签订劳动合同或劳务协议等,双方通常形成劳动关系、劳务关系或承揽关系等,即“平台—代理商—骑手”三角用工模式。2.代理商将业务外包给劳务外包商,由劳务外包商招募骑手,并与骑手形成劳动关系、劳务关系或承揽关系等,即“平台—代理商—劳务外包商—骑手”四角用工模式。3.上述类型仍属理想情况,实践中,多层分包、转包的存在形成了较复杂的“平台—代理商—劳务外包商 1—劳务外包商 2—…— 骑手”多边用工模式。
平台多边用工形态



劳务派遣

 

      多边用工模式明显不符合劳务派遣用工的法律表征。从我院审理的案件可见,实践中,代理商、劳务外包商通常名称为科技公司,并不具备劳务派遣资质,与骑手亦非均签订劳动合同,双方还存在建立劳务、承揽法律关系情形;骑手从事的亦非临时性、替代性、辅助性岗位;用工链条相邻企业之间亦非签订劳务派遣协议,而是签订合作授权、业务外包等协议。平台用工实质上常常并不构成劳务派遣,劳务派遣中的派遣单位仅负责招录劳动者、薪资发放及社保缴纳等部分人力资源管理,不参与用工管理,造成了招工与用工的分离,而平台用工链条上的各企业则在线上或线下均对骑手施以不同程度的管理。

 

三、案件审理呈现的新业态用工问题及争议分析

(一) 灵活就业并非绝对“灵活”,从业者面临权益保障难题
      “不轮班、没老板、无约束”,是全球知名的零工经济公司Uber 打出的招募口号,也是所有劳动者向往的工作模式。我国网络上也流传着“外卖骑手月入过万”之说法,使得诸多从业者认为平台工作收入高于传统工作,并可以选择“作自己的老板”,自行安排工作时间、任务;也可选择在从事固定工作之余利用业余时间赚更多的钱。但实际上,众多新业态从业者的工作状态并非如宣传中的灵活、自主、轻松、惬意,“月入过万”也仅属理想状态,从业者在我国现行法律框架下缺乏必要劳动保障。
      我院审理的案件中,仅 2 人系兼职,占比2.40%,其余均为全职, 高度依赖全职从事此项工作获取家庭全部生活来源,迫于生计,大多数从业者不得不每日工作 8 小时以上,几乎无休;收入整体上虽稍高于传统劳动岗位,但依赖订单提成,收入不稳定,起伏较大;从业者需遵守平台单方制定的各种规则及算法,受制于“算法黑箱”,几乎无议价权;同时,劳动安全保障不足,安全事故频发,且经常需在恶劣、极端天气下工作;从业群体以农民工为主,普遍法律意识不足,导致用工法律关系含混,诉讼中常难以认定劳动关系,社会保险无法覆盖,一旦发生事故,往往因无法获得法律救济而陷入生活无以为继 的困境。从业者遭遇的以上情况与新业态经济宣传中的美好愿景背道而驰。

 

(二) 劳动关系认定面临新难题,传统标准适用存在较大争议
      我国对于劳动关系认定的传统标准,适用原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条1规定,即以“从属性”为主要判断依据,从属性包括人格、组织和经济从属性,其中又以人格从属性为核心判断标准。不同于传统用工模式下用人单位直接对劳动者进行用工管理,新业态用工模式下,用工管理方式发生变化,平台及其合作方通过算法及数据跟踪技术对从业者的工作进行分配、优化及评估,以实现最优资源配置。新业态用工模式呈现的新特点,引发了传统劳动关系认定标准能否有效适用于新业态用工纠纷的争议。从我院审理的案件可见,新业态用工纠纷中,劳动关系认定的难点主要存在于两种纠纷类型:平台个体用工纠纷和平台多边用工纠纷。平台个体用工纠纷指从业者诉请与平台确认劳动关系之纠纷;平台多边用工纠纷指从业者诉请与用工链条上某一企业确认劳动关系之纠纷。


1.平台个体用工纠纷中劳动关系认定难点分析
      对于平台个体用工纠纷,从我院审理的外卖行业案件可见,骑手诉请与平台确认劳动关系的 5 件案件均未获法院支持。故传统劳动标准能否有效适用于此种类型新业态用工纠纷,存在较大争议,原因在于:①平台经济改变了劳动力与生产资料结合方式。传统用工模式下,生产组合要素为“本人劳动力+企业生产资料”;新业态用工模式下,则为“本人劳动力+企业生产资料(平台信息数据)+本人生产资料(电瓶车等) ”,自备电瓶车固然重要,但平台信息化生产资料却必不可少,大大强势于劳动者本人生产资料。②从属性弱化且相对隐蔽。平台对从业者的管控方式明显不同于传统用工模式,以数据监控替代或弱化了指挥管理,以用户评价等间接控制替代或弱化了雇主直接控制,根据订单详情结算报酬。同时,作为从属性之突出标志的规章制度在平台用工模式下难以体现。平台 APP 注册协议为格式条款,与服务规范混同,APP 内置算法会根据接单量、客户评价等对从业者进行规制,功能虽类似于规章制度,但并未经过相应法定程序。③鉴于以上①② 之原因,许多时候,从业者在表征上看起来与从事独立型劳动的民事主体较为相似,平台基于“去劳动关系化”考量,存在将从业者包装成“个体工商户”倾向。


2.平台多边用工纠纷中劳动关系认定难点分析
      对于平台多边用工纠纷,从我院审理的案件可见,以外卖行业最为复杂,平台、代理商、劳务外包商 (含多层分包、转包情形) ,究竟哪一方的管理权限处于主导地位?从业者是否与某一方构成劳动关系?实际用人单位如何判断?平台多边用工模式仿佛编织了一张 “法律关系暗网”,给传统劳动关系认定标准的适用带来更大的难题。 原因在于:①涉及多企业主体,用工链条的拉长割裂了劳动合同直接交换关系,分散了管理职能,导致劳动合同的企业主体与实际劳动管理主体范围不完全重合,甚至完全不重合。例如,从业者若与用工链条下游劳务外包商签订劳动合同,仍会不同程度受到用工链条上游及中游企业主体线上或线下管理。②劳动管理权限分散,从业者不具备传统劳动关系中的完全人格从属性;又因劳动过程与劳动成果挂钩,各企业在线上或线下不可避免要对从业者劳动过程、质量及薪酬加以不同程度控制,故从业者对平台、代理商、劳务外包商可能均具有部分组织从属性和经济从属性,导致传统标准可能难以有效认定用人单位。③相较于平台个体用工纠纷,平台多边用工情形下,基于以上① ②之原因,从业者的从属性程度因被分散而更加隐蔽,更便于被平台或合作方包装成“个体工商户”。

 

四、新业态用工纠纷的处理对策与建议

(一) 秉持从业者权益与新业态经济“双重保护”理念
      新业态经济的发展,不应以牺牲基层从业者的权益为代价,但保护从业者的合法权益,亦不能阻碍平台经济发展活力,故应秉持从业者权益与新业态经济“双重保护”理念。
      以外卖小哥等为代表的新业态从业者,满足了人们日益多样的消费需求,已成为日常生活不可或缺的一部分。新业态从业者依赖这份新兴职业维持家庭生计,为平台经济带来了繁荣,但也被困在“算法 黑箱”和“法律关系的暗网”之中,新业态成为了高危和缺乏劳动保障的职业,因而对从业者而言,他们具有强烈的社会保障需求。从业者以灵活方式就业,但并不等于正当权益和社会保障可以被忽略。保障新业态从业群体的合法权益,让每一个从业者都能安居乐业,是民生之根本,也是维护社会稳定之基石。而新业态经济的蓬勃发展不仅成为吸纳就业的蓄水池,也为整体经济的稳定增长做出了突出贡献。故保护新业态从业者的合法权益,亦不能以限制平台工作之灵活性、自主性等积极特质为代价。对此,应规范新业态用工,进而促进新业 态经济健康、有序、繁荣发展。

 

(二) 依据不同纠纷类型,探索新业态用工劳动关系认定标准
      平台经济的发展带来了劳动力与生产资料相结合方式的改变,而非两者相结合本质的改变。故,判断是否存在劳动关系,无论是平台个体用工纠纷,还是平台多边用工纠纷,传统劳动关系认定标准仍可有效适用,但需结合不同类型平台用工纠纷的新模式、新特点进行补充、发展和完善。在审判实践中,裁判者应秉持审慎原则,要保持认定标准尺度之合理性及适度性,既要避免门槛过低,导致认定泛化, 又要避免门槛过高,致使认定窄化。
      若从业者在签订了“注册个体工商户”“与平台或其合作方建立承揽等民事法律关系”等书面合同的情形下诉请与平台或其合作方确认劳动关系,应“刺破面纱”,即突破书面合同表征的局限,以实际履行为优先原则,对相应法律关系进行实质审查,判断是否存在劳动关系。若从业者在未签订上述可能存在“伪装”功能的书面合同情形下诉请确认劳动关系,亦应依据实际履行情况进行法律关系的实质审查。具体而言,依据不同纠纷类型,对劳动关系的认定标准分别提出如下建议:
1.平台个体用工纠纷劳动关系认定标准建议
      平台个体用工纠纷中,判断平台与从业者之间是否存在劳动关系,应注意到新业态用工常呈现“部分”从属性特征,而有别于传统用工中的“完全”从属性特征,故应以从属性的“强弱”程度为核心判断依据。应审查内在是否存在合意,并考量从属性的“强弱”程度以及持续性、风险利益承担等外在要素后进行综合判断。具体而言,内在层面,应审查双方是否存在建立劳动关系的合意。外在层面,主要应审查双方之间是否具有人格、组织、经济从属性特征以及从属性强弱程度;还应结合平台用工的经营管理模式和新特点,审查从业者对工作内容、时间等是否有自主决定权,是否存在长期、持续、稳定的职业性特征,报酬获取方式及稳定程度,风险与利益由谁承担等。上述要素对劳动关系体现程度不同,从属性是区分劳动关系与其他法律关系之关键,其中,判断劳动关系,人格从属性最为重要,经济从属性更多作为辅助判断因素。若经综合考量,可判断出平台与从业者之间具备较强的从属性特征 (即劳动关系特征) ,应认定为劳动关系。若双方之间从属性程度较弱,再综合其他要素后认为不宜认定存在劳动关系情形下,建议考量是否存在不完全劳动关系或劳务、承揽等民事法律关系。

 

2.平台多边用工纠纷劳动关系认定标准建议
      与传统劳动关系或平台个体用工纠纷之诉请呈现的“一 (企业) 对一 (从业者) ”用工样态不同,平台多边用工模式因涉及多方企业主体导致劳动管理职能分散,用工呈现“多 (企业) 对一 (从业者) ” 样态,平台、代理商、劳务外包商可能均对从业者施以不同程度之管理、控制或监督。判断从业者的实际用人单位,应注意到从属性不是 “全有全无”的问题,而是“程度”问题,即从属性之“强弱”问题。应以实际履行为优先原则,以从业者分别受制于各企业的人格从属性、经济从属性、组织从属性程度之比重进行考量,审查哪一企业对劳动者之管理程度占据了主导地位,即考察劳动者与用工链条上哪一企业之间的从属性程度较高、人身依附和经济从属关系较为紧密,哪一企业在对劳动者的管理、控制程度上占据了主导地位,再辅以各企业对劳动持续性影响程度、收益风险分担情况等因素综合判断。以此剔除代签合同、表面代管或代发工资等次要企业主体后,判断从业者的实际用人主体。若从业者与任何企业均不符合建立劳动关系特征,建议考量从业者与某一企业是否构成不完全劳动关系或劳务、承揽等民事法律关系。

 

(三) 补齐新业态从业者法律保障短板
      保护新业态从业者的合法权益,对于“稳就业、保民生”意义重大,有利于维护社会公平正义,促进社会和谐稳定。《指导意见》政策性明显,实务操作性不足,应尽快建立、完善新业态从业者权益保障的法律体系,明确新业态用工各方主体的权利义务。重点应从以下方面着手:首先,短期内应重点解决当前新业态从业者普遍面临的突出问题,如职业伤害保障、算法规制、薪酬标准、休息休假、劳动安全等,减少法律保障的不确定性。其次,相关部门联动,形成保障从业者权益的合力,督促平台积极履行社会责任。平台在采合作、外包等非直营用工模式时,应严格审核合作方的准入资质,督促合作方明确与从业者之间的法律关系,若平台把关不严,导致法律关系含混,从业者无法获得法律救济,平台应承担相应责任。再次,推动建立行业工会,完善行业集体协商机制。积极发挥行业工会在算法规制、提成标准、休息休假、恶劣天气补偿、劳动安全保障、职业伤害参保等方面与平台企业的对话、协商作用。最后,探索构建新业态就业社会保险制度,提升社会保险的有效覆盖面。积极探索新业态从业者以更加灵活的模式参加社会保险的可行性,引导支持符合条件的从业者依据自身情况参加相应的社会保险。

(四) 探索构建“三分法”,明晰不完全劳动关系法律适用
      在“二分法”框架下,用工形态有两极,一极是具大量劳动法律强制性规范而获倾斜性保障之劳动者,另一极则是因缺乏强制性规范而缺乏劳动法律保障或保障程度较弱之民事主体,这导致审判实践仅能据此做“二选一 ”抉择。但很多情形下,新业态从业者与“二分法” 下任何一种分类都不完全一致,从业者的法律关系夹在“劳动关系”与“民事关系”之间,面临如何正确分类的难题。《指导意见》首次引入不完全劳动关系这一中间类型,突破了“二分法”桎梏,可谓意义重大。但不完全劳动关系的法律规范体系尚未明晰,导致司法实践仍呈现法律灰色地带。为解决此问题,应探索构建“三分法”法律体系,补全劳动光谱,明确不完全劳动关系的法律含义,建议在“劳动法做减法”的基础上构建相应法律规范体系,通过劳动争议程序解决此类型纠纷。在此基础上,继续探索构建不完全劳动关系的认定程式,明确不完全劳动关系的认定标准,以促进劳动保障现代化。

 

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