【真实案情】

　　叶某为A公司员工。2019年8月30日，A公司向叶某发送旷工解除劳动关系通知书，以叶某自2019年8月15日起旷工为由解除劳动合同。

　　A公司提交了叶某部分考勤记录，其间包括2019年8月19日至8月28日考勤记录，显示叶某2019年8月19日早晚均打卡，考勤状态为正常，此后于2019年8月20日早、21日晚、22日早有打卡记录，考勤状态均为异常，A公司未提交2019年8月其他日期的考勤记录。

　　A公司提交叶某的刑事判决书，该判决书载明，叶某因涉嫌犯某某罪被公安机关于2019年8月15日刑事拘留，2019年9月19日叶某取保候审，前往A公司工作场所要求继续工作被拒。2020年10月，法院判决叶某犯某某罪成立。

　　叶某认为A公司系违法解除，因不服A公司解除通知，遂诉至仲裁及法院。

　　审理过程中，A公司认可其员工间流传过叶某于2019年8月19日被刑事拘留的消息。

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　【庭审主张】

　　A公司主张：

　　1. 叶某于2019年8月15日起(含当天)未到应到岗的位置地址工作上班，也未按公司相关制度履行请假手续。

　　2. 叶某在职期间涉嫌犯罪被刑事拘留并追究法律责任，公司曾在2019年8月26日发快递通知叶某返岗，但叶某本人及其家人知晓情况却不告知公司真实原因。公司依据劳动合同法第三十九条第二款和第六款相关规定，与叶某合理合法解除劳动关系。

　　叶某主张：

　　1. 公司解除的理由是旷工而不是因为我被判刑，所以提交我判刑的证据与本案没有关系。

　　2.公司知道我被刑事拘留仍向我住所地邮寄返岗通知，明显不可能收到回复。我在取保候审后立即前往公司要求继续工作，说明我这段时间不在岗的原因是被拘留不是旷工。

　　3. 根据关于贯彻执行劳动法的若干意见的28条规定，在劳动者被限制人身自由期间用工单位可以与劳动者停止劳动合同的履行不能直接解除劳动合同，公司在明知我刑事拘留期间以无故旷工为由解除劳动合同不符合法律规定。

　　【裁判观点】

　　仲裁委认为：

　　A公司属于合法解除。

　　一审法院认为：

　　1. A公司提交的考勤记录显示，叶某在2019年8月19日正常打卡，在20日-22日每日各有一次打卡记录。A公司未提交其他日期考勤记录。

　　2. A公司知悉其员工反映了叶某被公安机关采取措施的情况，叶某在被取保候审后亦前往A公司进行了交涉。

　　3.故A公司以旷工为由解除劳动关系不符合法律规定。

　　A公司属于违法解除。

　　二审法院认为：

　　1. 用人单位以劳动者违反公司规章制度解除合同应当具备合法性和合理性。

　　2. 本案中A公司在仲裁期间认可其听同事议论叶某于2019年8月19日涉嫌刑事犯罪被拘留。故A公司已了解叶某被刑事拘留，不能到岗上班，其以叶某旷工为由解除劳动关系，依据不足。

　　A公司属于违法解除。

　　【选案理由】

　　用人单位在解除与劳动者的劳动关系时应当具备合法性和合理性。

　　本案中，用人单位选择“劳动者严重违反规章制度”“劳动者被追究刑事责任”作为依据，以“旷工”为由解除与劳动者的劳动关系。虽法院最终判决叶某犯某某罪成立，但在用人单位发出解除通知时尚未判决有罪，故此时劳动者不属于“被追究刑事责任”的情形。

　　而用人单位败诉的关键原因在于，适用“劳动者严重违反规章制度”解除时，忽略了在审理阶段用人单位自认已知悉劳动者被拘留事宜，故法院最终不予认可叶某属于“旷工”。