钟某为旅行团领队（导游），钟某的接团工作由A公司安排。A公司对钟某的带团数量没有规定。钟某除带团出游外，不需要在A公司处坐班或者考勤。钟某的收入均来源于旅行团客人支付的消费，参团的客人均需向钟某支付消费，小费由钟某按一定比例分配分配，一部分交给A公司，一部分支付给当地旅行社，剩余部分为钟某收入。钟某未就工资核算问题向A公司提出过异议。A公司为钟某参加社会保险，社保保险费个人及用人单位应缴部分均由钟某个人支付。

庭审中，双方均向法院提供若干证据。

钟某向法庭提交了劳动合同的部分内容照片和A公司出具的《在职证明》、《员工手册》、社会保险缴纳记录。钟某曾参加A公司举办的会议，A公司在会上告知“以后导游版块……减免社保；原则性合同到期以后不再续了，导游证可以挂在A公司；后面原则性签非全日制，导游证挂在A公司，导游可以今天选择转出去，A公司会给一个月工资”

A公司提交了钟某签名的《委托付款协议》，主张钟某委托A公司代缴社保。同时A公司提供其他员工的劳动合同、银行流水等证据。A公司所提供当地旅行社行业协会出具的《关于导游（领队）的用工情况说明》中载明，“……在旅行社行业中存在旅行社与导游临时签订劳动合同甚至虚假签订劳动合同，代缴社会保险，代为注册导游证并备案领队资质的现象。”

法院向当地有关部门发函询问，该部门答复为，“……《中华人民共和国旅游法》第三十八条第一款规定“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用”。《导游人员管理条例》第四条规定“在中华人民共和国境内从事导游活动，必须取得导游证。取得导游人员资格证书的，经与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册，方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料，……申请领取导游证”。目前我市导游人员，有与旅行社订立劳动合同的，也有在xx市导游协会注册的。……确实存在为办理导游证而虚构劳动关系的情况。”

钟某主张：

1. 我和A公司有劳动合同，有银行发薪记录，有社保缴纳记录，存在劳动关系的事实非常明确。

2. A公司出具的《在职证明》应当是明确知道这个行为的含义以及后果，不能仅以A公司自身的抗辩剥除在职证明的用途及含义。

A公司主张：

1. 钟某没有固定的上班时间，不打卡、不考勤，对于工作安排有主动选择权，劳动报酬按“一团一结”，其金额和周期不固定，社会保险是委托我们缴纳的，对此一直没有提出异议。双方不存在劳动关系，钟某也没有提供证据证明双方不是劳务关系。

2. 《在职证明》是外国使领馆申请签证所需要的文件，不能证明存在劳动关系。

一审法院认为：

1.  《中华人民共和国旅游法》第三十八条规定“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。……”第三十九条规定：“从事领队业务，……并与委派其从事领队业务的取得出境旅游业务经营许可的旅行社订立劳动合同。”

2.  钟某是A公司招用的从事领队业务的导游，A公司已与钟某签订劳动合同，并由A公司根据钟某的带团情况向其支付报酬，且A公司为钟某参加社会保险，根据上述法律规定，应当认定原、A公司之间存在劳动关系。

3.  A公司主张双方为劳务关系，导游证只是挂靠在A公司处依据不足。

故双方属于劳动关系。

二审法院认为：

1. 一审法院认定钟某与A公司公司之间属于劳动关系，合法合理，且理由阐述充分。

2. 就无需坐班考勤以及工资报酬不固定等，是因工作岗位的特殊性决定，A公司以此主张钟某只是挂靠导游证、双方之间实为劳务关系，不仅没有任何协议佐证，而且与法律和行政法规相悖，本院不予支持。

故双方属于劳动关系。