2016年8月19日，Z公司向员工武某出具“辞退函”，内容为：“根据本公司与您签订的商务部2016年薪酬绩效考核制度。连续2个季度不达标，公司有权辞退。因您拒绝签字2016年1-2季度绩效考核薪资调整确认函，公司决定终止合同，薪资结算到2016年8月19日。”

　　武某先后诉至仲裁委、法院，要求Z公司支付违法解除劳动关系的经济补偿及赔偿。

　　【关键证据】

　　1) Z公司2016年商务部绩效考核制度。其中确定了员工的薪资结构及相应的任务、考核要求，注明按照季度考核，如连续2季度不达标，公司有权调薪、调岗或辞退。

　　2) 武某签字的2016年工作任务。

　　【庭审主张】

　　Z公司：我司有绩效制度。2016年度的工作任务是员工自己选的，连续两季度未达标，公司有权解除。

　　武某：谁说我业绩没达标?你们有证据吗?公司开掉我的真实原因不是绩效，而是因为我怀孕了。

　　【裁判态度】

　　仲裁：认可Z公司绩效考核制度，解除行为合法。

　　一审：Z公司虽主张武某2016年1、2季度均未完成任务，但未提交充分有效的证据，武某亦未提交证据证明其已完成相应任务，故视为协商一致解除劳动合同。

　　二审：根据现有诊断证明显示的情况，无法得出Z公司作出解除决定时知晓武某怀孕的结论。

　　Z公司提交的武某相关绩效情况均系该公司自行制作，并无武某签字确认，从武某的工资发放情况亦无法得出其未完成工作业绩的结论。

　　Z公司以武某未完成工作任务为由解除劳动合同，属于以“末位淘汰”方式与劳动者单方解除劳动合同的情形。从举证责任、制度效力、单方解除权行使等方面综合分析，Z公司与武某解除劳动合同确有不当，属于违法解除。

　　【几点分析】

　　1) 一审法院认定协商一致解除的依据是什么?

　　Sorry，有感依据不足。

　　2) 单位最终在终审败诉的关键原因是什么?

　　无证据证明员工不胜任工作。相关绩效情况均属公司自行制作，在武某未确认的情况下，Z公司未进一步提供能够证明武某业绩未达标的客观证据。

　　3) 末位淘汰为什么不获支持?

　　如同歌曲打榜，只要有排名，就总会有一个在榜首，一个在末尾，甚至还有没上榜的。榜尾的那首歌一定不好听吗?没上榜的呢?同理，绩效排在末位的，不必然意味着不胜任工作，还需要其他相关数据来支持“不胜任”这个判断。

　　4) 本案哪里涉及“末位淘汰”?

　　对“末位”的理解，不局限于绩效排名的最后一位，劳动者在用人单位的绩效考核中居于末位等次，都在“末位”的范畴。

　　两次绩效不合格，在本案中被终审法院判断为末位等次。末位等次不直接等同于“不胜任工作”。仅因劳动者绩效居于末位等次而与劳动者解除劳动关系，不符合《劳动合同法》规定的单方解除劳动合同法定条件。

　　【案例来源】

　　中国裁判文书网

　　【知识拓展】

　　《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》

　　29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。