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划重点|疫情之下,试用期何去何从?
2020-03-19 10:29

  一个员工和一家企业,并不能通过一场面试就完全了解对方。试用期的约定,是为了给企业和员工进一步深入了解,相互考察,以便双方都能做出满意的选择,产生共赢的结果。

  疫情期间,很多企业无法正常经营,对“试用期”员工考察的难度明显增加了。试用期,很多人认为只要企业觉得不合适就可以不要,只要企业觉得考察的时间不够就可以延长,只要企业觉得考核的方式需要改变就可以改变,but愿望是美好的,而现实是残酷的,企业的视线存在盲区。

  盲区一:因疫情原因,可以延长员工的试用期

  《劳动合同法》第十九条的规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”前述规定,对试用期的期限和次数都做出了明确限制,即员工只能和同一企业约定一次试用期。

  目前针对延长试用期问题,出现了两种观点:

  一种观点是,在试用期间延长试用期的,视为二次约定试用期。因此,不论企业单方决定延长试用期,还是获得员工同意延长试用期,均有一定的法律风险。

  另一种观点是,根据《劳动合同法》三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。因疫情原因导致复工期大幅延后,难以发挥试用期的考察作用。

  因此,若经员工同意,双方可以约定变更试用期,但试用期总长度不得超过法律规定的上限。

  重点:我们认为,基于员工表现或考察难度而延长试用期,就不如先在法律允许的范围内约定最长的试用期,此后根据员工的实际表现再决定是否缩短试用期(提前转正)。这样既可以避免二次约定试用期的纠结,又可以充分发挥试用期的作用。

  盲区二:因疫情原因,企业经济性裁员先选择裁减试用期员工

  根据《劳动合同法》第四十一条规定,当企业出现依照企业破产法规定进行重整、生产经营发生严重困难等情形时,可以进行经济性裁员。面对用工成本的压力,人员优化往往会考虑先试用期员工,这样的做法,似乎很正常。但是,法律并不这么认为。《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。因此,企业不能依据第四十一条规定,解除试用期员工的劳动关系。换而言之,经济性裁员不适用于试用期员工。

“试用期怎么办”

图片来源:摄图网

  盲区三:试用期的员工,企业可随时单方面解除劳动关系,并不支付经济补偿金

  既然是试用期,双方可以随时随地解除劳动合同,企业可以解雇员工,员工也可以随时离开公司。这样的观点,是不正确的。

  根据《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。显而易见,法律禁止用人单位随意解除试用期员工。如果解除,必须向员工说明理由,否则就构成违法解除。

  企业在试用期内单方面解除员工劳动合同的,是否应当支付经济补偿,要看具体解除所适用的依据,依据《劳动合同法》第三十九条规定情形解除的,不支付补偿,依据《劳动合同法》第四十条情形解除的,应当依法支付经济补偿金。

  再来看员工。《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。但通常的,员工关注的重点不是试用期内能不能离开,而是能不能留下转正。疫情期间,很多企业不能正常开工,试用期看上去就好像“缩短了”,员工可能也会认为,一旦转正了,公司就不能随意解雇了。但实际上,第一,试用期内的考核不局限在线下的当面考核,也可以转为线上,在岗位设置明确、工作指标清晰的情况下,远程办公一样可以实现考核;第二,即使员工在试用期内没有考查充分,转正后如果确实不能胜任工作,经调岗或培训后仍不能胜任,企业依然可以依据法律规定作出劳动关系的处理。如前所述,试用期的初衷是为了双方充分了解,做出更负责任的双向选择,而从员工来讲,即便试用期处于疫情期间,也应当充分展示自身价值,才能实现正真意义上的转正。

  疫情之下各种难,但用工管理还是可以保持正常心态的,试用期应该认真用在试用上,充分了解对方,聆听彼此,共同为满意的结果做出努力,才是对待试用期的科学态度。

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